自甘风险原则的教义学结构与实践展开 [复制链接]

按：本文发表于《山东审判》年第一期，为推送方便，删去引注，详情见原文。

“自甘风险”原则的教义学结构与实践展开

内容摘要：《民法典》第条规定了“自甘风险”抗辩事由的构成要件，该条对此项抗辩的内涵外延之规定相较此前司法实践中的宽泛理解有了大幅度限缩。准确把握该规范意旨，要求我们在侵权法框架下区分相关语境中的近义词和一词多义，要求我们把它与其它侵权法抗辩事由进行比较，并予之理论性讨论，理解它为何能够成为合理的侵权抗辩。正确把握该条规范意旨之后，才能在司法实践中予以正确展开。本文认为，对其应当尽量缩小其适用范围，将其限定在合法的、对抗的文体活动过程中。

关键词：自甘风险风险社会危险过错对抗性活动

《中华人民共和国民法典》第条规定“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定”。该条被视为我国第一次在立法层面上确立了自甘风险原则。在立法确立之前，自甘风险原则在我国的侵权司法实践中一直有着直接或间接的表达，在不少案件中被法官采纳为减少或免除加害人侵权责任的有效抗辩。民法典在总结审判实践经验的基础上对此予以立法确认，并对自甘风险在司法实践中泛化扩大了的规制范围进行了大幅度调整限缩，使之与“受害人与有过失”（《民法典》第条）“受害人故意”（《民法典》第条）一起并驾齐驱为的侵权责任编的一般规定。值得我们认真从解释，建构和体系化角度对之思考它的教义学构成，同时，我们更需要面对真正的司法案例，体验社会生活的复杂具体与法律规范的僵化甚至说教条之间的永恒张力，让它能够在实践中合乎情理的展开。

一、“自甘风险”中的风险概念辨析

准确理解自甘风险的内涵外延，需要对在相近甚至相同语境中使用的类似或相同词汇的不同内涵进行比较，如此才能够帮助我们廓清思路，聚焦问题实质。在侵权法律制度的讨论过错中，我们发现与“风险”类似的词汇还有“危险”，而“风险社会”则直接与“自甘风险”共同分享了“风险”一词。

（一）风险与危险

尽管并非所有学者都使用“自甘风险”这个概念来表述《民法典》第条的意旨，但有意思的是，民法学界在各自的术语表达中都与本条一样使用了“风险”一词来表征那个需要受害人自己承担的不可测事故。对比民法学界对“危险”词汇的使用就会发现，大家都在区分使用“风险”与＂危险＂这个方面分享着默契。而民法学界关于“风险”与“危险”的区分默契在现代汉语框架中其实并不具有语义学基础。在现代汉语中，“危险”指“有遭到损害或失败的可能”，“风险”则指“可能发生的危险”。一望可知，风险和危险就是同义词，它们的意蕴是如此相同，以至于语言文字有着超越常人感知力和驾驭力的词典编辑者都不得不采用定义循环的方式向外无奈的传递信息。对二者的区分并不是法律学人刻意标新立异，而是面对语言与事物之间的永恒张力不得不进行的微观细分，并且这种细分在法律领域内已经取得了共识。

《民法典》第条规定“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”，这是再次以法典的形式把过错责任确立为侵权责任编的基本原则，这是对侵权法救济补偿功能最直接的体现。同时，法典也回应现代社会发展对侵权法预防功能的要求，沿用了《民法通则》和《侵权责任法》的规定，并做了文字上了修改，规定了过错原则的例外作为条，该条款规定“行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”。该条款一般被称为“无过错责任”，但也有学者径行称之为“危险责任”。通说对无过错责任和危险责任的内涵外延并无二致，两者只是从不同角度概括在何种情形下行为人即使没有过错也要承担侵权责任。尽管学界通说将此称之为“无过错责任”，但笔者更同意将《民法典》第条概括为“危险责任”。因为相对于“无过错”语词而言，“危险”一词更能体现出侵权责任承担人行为的负外部性，法律责令其承担责任是因为社会公众承担了其单独获益行为的负外部性，也就是遭受不利益的可能。而“无过错责任”则侧重于从行为人消极自由的主观角度表述问题，并且“无过错”一词具有明显的褒义，用“无过错责任”表述，容易让人产生法律惩罚良善行为的错觉。而用“危险责任”表达，就会顺畅很多。危险责任的范畴很多，法典大都没有使用“危险”这一词语，仅在侵权行为编第八章“高度危险责任”部分多次直接使用了“危险”词汇。同时，通说也将《民法典》第条关于二人以上实施危及他人人身、财产安全行为如何承担责任的规定命名为“共同危险行为”。

无论是法典在“高度危险责任”章中对“危险”语词的使用，还是通说对法条进行的“危险责任”、“共同危险”等术语概括，都是从加害人角度陈述表达的，是说加害人的行为对外产生负外部性。这与“自甘风险”概念中，从受害人角度讲述问题正好相反。质言之，“危险”和“风险”都指一种可能发生的事故损害，如果这种事故损害可能是行为人对外部造成的，我们用“危险”表达这种损害可能；如果我们重在讨论不利后果所在人自己与事故损害可能的关系时，我们使用“风险”这一词语。

民法学界的这种区分使用被司法实务部门所接受，并且在依法治国时代背景下逐渐超越法学话语圈子，在整个社会话语中重述了“风险”与“危险”的语词内涵并广为接受。如我们耳熟能详的“职业风险”、“安全风险”、“信托风险”、“金融风险”、“交易风险”等大众词汇，都是从受害者或者说吃亏者的角度表达可能发生的不利益损害；而使用“危险”语词时，则是用来表达加害人行为的负外部性，比如广泛接受的刑罚罪名“危险驾驶罪”。

在复杂的社会现象特别是社会现象之间的关系面前，语言尤其是词汇，往往会有力不从心之感。对此，我们不能恪守词典的规范定义，而应该接纳词汇演变过程中的新的内涵，区分使用“风险”和“危险”，从而更准确的理解问题，表达事物。

（二）“自甘风险”与“风险社会”中的“风险”比较。

语词是有限的，社会现象是无限多样又会无限产生的，这就必然导致用语言表述社会现象时的张力。尽管语言使用者可以如前文所述在话语流变过程中形成共识，在原本没有区分的同义词之间创造区分，赋予同义词汇不同的内涵。但语词是有限的，同义词也是有限的。在没有这么多符号可供选择时，一词多义就是无奈的选择。侵权法上的“自甘风险”与社会学上一个著名概念“风险社会”都使用了“风险”语词，但这两处的“风险”显然具有不同的内涵。

不少网文对“风险社会”概念做了望文生义式的理解，似乎就是现代社会充满风险，一起事情都有最坏的可能。这个理解也不能说错，它毕竟契合了人类的长期生存经验。但这种理解同样由于其过于泛化而不具有学术上的区分意义，因为在传统农耕社会，风险同样存在，而且由于生产力等物质条件的低下，传统农耕社会成员的生产、生存风险更大也更多——一次洪涝灾害就会导致整个农耕组织的解体甚至消亡。乌尔里希.贝克作为“风险社会”理论的主要提出者和奠基者显然不是在这种经验层面讨论该问题，他甚至没有对“风险社会”是什么做定义，而是直接把问题聚焦到现代社会中的“风险分配”方面，作为与传统工业社会讨论的重点问题“财富分配”的升级和补充。贝克是把风险作为人类现代化文明的副产品来对待，“风险概念与自反性现代化概念密切相关。风险可以被定义为以系统的方式应对由现代化自身引发的危险和不安......它是现代化的威胁力量和令人怀疑的全球化所引发的后果”。这里贝克已经明确了他的“风险”概念是全人类面向的，是在从宏观的角度讨论人类整体的历史定位，思考终极解决方案。

风险社会与其说是贝克的发明，不如说是他的发现，他只是较早用准确的语言表述了人类社会的这一历史进程。在贝克把风险分配问题摆到桌面上以后，它就成了侵权问题讨论绕不开的话题。风险社会背景改变了传统侵权法制中受害人、加害人两造的求偿结构，而更多的引入了诸如“责任保险”“赔偿基金”等责任泛化制度。

但尽管风险社会已经成为当代侵权法制讨论的时代背景，《民法典》在其第条中对风险的使用并非指这种针对人类共同体而言的集体风险，而是针对行为人主体个人的风险事故。自甘风险规则依旧属于传统侵权制度中的加害、受害两造结构体系的组成部分，该条款跟作为风险社会制度回应的责任保险、社会救济等制度没有关系。我们甚至可以绝对一点说，自甘风险与风险社会中的风险是两张皮，风险在这两个语境中分别表达着两种内涵。贝克曾以哥伦布为例形象的表达风险的两重含义，他说“这都是个人风险，而不是全人类面临的全球性危险......在那个时代的语境中，风险的言外之意是勇气和冒险，而不是指地球生命可能的自我毁灭”。

区分两种风险对于准确理解自甘风险原则的内涵并正确使用具有重要的意义。我们不能把对个人可能发生的不利益事故与现代化社会的共同时代背景等同起来，那样将会导致自甘风险原则的极度泛化从而引起侵权法制理解上的混乱。

二、“自甘风险”在侵权责任法体系中的位置

大陆法系民法的基本特点就是它的体系化，我们国家的民法也不例外，经历了体系化编篡的《民法典》更是充分体现了体系色彩。我们理解任何一个条文，都必须把它放到民法的逻辑体系中去，理解它在体系中的位置，比较它与其他条款的关系。

（一）《自甘风险》是指向行为自由目标的抗辩原则。

“自甘风险”规则被写入《民法典》第条，而该条位于法典“侵权责任编”的第一章“一般规定”中，这标志着自甘风险规则在之“侵权责任”编的纲领性地位，相对于其他侵权法具体规则而言，自甘风险居于侵权法律制度体系中的原则地位。侵权责任编共有10章，包括“一般规定”（第一章）、“损害赔偿”（第二章）、“责任主体的特殊规定”（第三章）以及特殊类型侵权责任。从规范内容看，第二章“损害赔偿”规定的是损害后果的计量技术；第三章“责任主体的特殊规定”是相对于第一章中关于责任主体的一般规定而言的，其余各章关于特殊侵权责任的规定则是相对于侵权责任的一般规定而言的、针对具体侵权行为的制度展开。从侵权编条文编撰的立法技术中，我们不难发现侵权编第一章在侵权制度中居于纲领性地位，而身处其中的“自甘风险”规则同样应该作为侵权制度的一般原则对待。

侵权责任编第一章的一般规定共计15条，“主要规定了调整对象（第一千一百六十四条）、归责原则（第一千一百六十五条、第一千一百六十六条）、侵权预防（第一千一百六十七条）、共同侵权（第一千一百六十八条~第一千一百七十二条）、与有过失（第一千一百七十三条）、免责（第一千一百七十四条）、第三人责任（第一千一百七十五条）、自甘风险（第一千一百七十六条）、自助行为（第一千一百七十七条）和兜底条款（第一千一百七十八条）”。

条款排列的基本逻辑恰当的反映出立法者的匠心。除去该章第条关于调整范围的规定、第条自助行为和第条关于兜底例外的规定外，其他条款均是按照先“请求”后“抗辩”顺序安排的。从法典第条到第条，都是从侵权事故的承受者的角度规范其请求权；而从第条到第条，则发生了明显的规范视角转换，是从侵权事故的承受者角度规范其抗辩权。两个视角的原则规定，分别表达了立法者对侵权法基本价值的追求。

我们常说《民法典》是权利保护法，但权利保护自有其边界，如果无限泛化权利保护，那么必然导致人人自危、动辄得咎，随时面临他人的侵权指控，从而使整个社会失去活力。必须认识到法律的重要任务之一是保障社会整体活力，从个体角度讲也就是行为自由。“侵权法任务就是协调权益保护和行为自由二者的关系。侵权法的全部规则都是建立在双边性的基础之上，以加害人与受害人这样一对一的模式为基础来组织个体之间的关系。这就决定了侵权法对受害人的保护，必然是通过限制加害人自由的方式来实现的......侵权法并不制裁所有妨碍或损害了受害人某些受保护利益的作为或不作为......一方面，作为权利救济法的侵权法，应当能够有效实现对民事主体合法权益的保护；另一方面，作为自由保障法的侵权法，要努力避免对人们合理行为的不当限制”。

侵权法对行为人自由的保障和规定主要是通过其对侵权抗辩的规定完成的，包括“受害人与有过失”“受害人故意”“第三人行为”和“自甘风险”。自甘风险原则与这些规则都有着源流上的共生关系和规范调整范围的边界交叉，值得我们一一区分。

（二）与其他侵权抗辩原则的区分。

1、与“受害人同意”的区别

受害人同意，“也称受害人允诺或受害人承诺，指权益的所有者就他人针对自己民事权益的侵害行为或者将要对自己民事权益造成的特定损害后果予以同意并表现于外部的意愿”。尽管我国侵权制度中并没有把受害人同意作为侵权抗辩的免责原则，但我们依然认为受害人同意在特殊情况下可以成为一条彻底的免责事由，典型表现是患者或患者家属同意医生对患者进行手术。受害人同意之所以没有被立法者采纳为一条立法事由，更多的还是考虑到对弱者的生存保障、对社会主义价值观的整体保护。否则弱者出卖身体器官、出卖身体健康（供人打骂）、出卖身体自由都会在该条款下借尸还*，这与我们《民法典》充分保障公民权利的基本意旨相悖，而且有可能构成与《民法典》第条的抵触，造成适用上的困难。既然法律并没有明确规定受害人同意的抗辩事由，我们就只能将其在学理上进行理解讨论，并在必要时用其理论内涵对其他抗辩理由予以支持或解构。

而在侵权法制史上，自甘风险与受害人同意颇有源渊。“从比较法上来看，一些国家的判例、学说认为，自甘风险不是独立的抗辩事由，而是受害人同意的特别内容”。我们可以从受害人同意角度来理解为什么要他自行承担风险发生后事故后果，“法院认为原告完全到他承受的风险的性质和内容而默示同意接受这一伤害，因此应自担损害”。法律不外乎天理人情，当事人自己要为自己的行为负责，“既有孽因，必有孽果”。

我们可以在一定程度上说自甘风险原则就是从受害人同意原则中脱胎演变而来，同时，我们也要注意到我们当前写入民法典的自甘风险原则与欧美国家法制史上的自甘风险原则相比也是大为限缩了。限缩后的自甘风险原则与受害人同意的区别则在于：自甘风险的受害人在事故发生前对该风险事故的发生是持侥幸态度的，他知道这种危害很可能发生，但并不追求这种危害后果的发生；而受害人同意中的受害人在风险事故发生前对之必然发生是有清楚认知的，而且继续清楚地追求这一危害后果的发生。

2、与“受害人故意”的区别

“受害人故意”作为合法的抗辩事由在《侵权责任法》时代就有明文规定，《民法典》将其规定在第条：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”。这是一条彻底的免责条款，条款的干净彻底也反应了社会公众对时常见诸报端甚至发生在身边的“碰瓷”现象的深恶痛绝，是保护守法公民行为自由的有力条款。

受害人故意造成损害，是指事故直接受害人明知道或者应当知道自己的行为会对自己造成损害，而依然采取行动，造成损害结果的发生。故意通说分为直接故意和间接故意。直接故意就是直接追求损害自己的结果发生，受害人对损害结果的追求是结果发生的直接原因。医院的高楼上跳楼自杀，自杀的原因也许是不堪忍受疾病痛苦，也许是跟某位医生有情感纠葛，医院拖欠其工程款，但无论哪种原因，都不能作为在法律上评判其死亡结果原因力的考虑因素，导致其死亡的直接原因是其跳楼行为，原因的原因在这里只是动机。

间接故意，则是指受害人应该知道其行为可能发生损害自己的后果，虽然不主动追求损害后果，但对后果发生持放任态度而不停止其行为，最终导致危害结果发生。“碰瓷成真”恰好构成间接故意造成损害的适例。比如某受害人常年靠在道路上碰瓷讹人为生，总是在机动车行使过程中突然从路边窜到车前，车辆紧急刹车后其假装被撞并敲诈司机，屡屡成功。某日，其照旧撞向行使中的某车辆，该车驾驶员反应较慢导致其严重撞伤。此种情形下，该受害人应当知道其行为会导致被撞后果，其对此持有放纵态度而继续“突然窜到正常行使中车辆前面”的行为，该行为构成损害后果的直接原因。

“自甘风险”与“受害人故意”的区分是很明显的。按照《民法典》对自甘风险意旨限缩后的规定，该条款适用范围是“具有一定风险性的文体活动”，而在这个活动中一般不发生“受害人故意追求伤害后果”的情形，因而两者的适用在一般情况下还是能够从事故发生场景区分。但是，现实生活是复杂的，在当代社会，依然不能排除“好勇斗狠”之类行为存在。《民法典》第条，并未规定文体活动是国家组织的正式文体活动，那就不能排除民间自发组织的文体活动。比如两支民间曲艺团队组织文艺比赛，如果内容积极健康当然值得提倡，但如果内容为“相互比自残，拿烟头烫自己，谁喊疼谁输”，“相互辱骂，看谁骂的词花样多”等等，那这些“文体竞赛”行为不但要在公序良俗层面予以否定，而且在侵权领域也不能采用自甘风险原则予以抗辩，构成典型的受害人故意。

3、与“受害人与有过失”的区别。

《民法典》第条规定：“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任”，该条款被称为侵权抗辩中的“与有过失”原则。这条原则从规范意旨上说与自甘风险原则有着明显的区分，但由于司法实践中对自甘风险原则的泛化使用，导致二者出现了不该有的交织交叉。

《民法典》第条将自甘风险的适用范围限定在一定风险的文体活动，而且是作为彻底的免责抗辩事由来对待。但在自甘风险原则写入法典之前，我国的各地人民法院在司法实践中面对复杂的社会纠纷，从司法工作者的现实公平感出发，积极借鉴引用民法学理通说，也有不少以“自甘风险”原则裁判的案例。这些判例都产生了很好的社会效果，有利于保护行为自由，也有利于增加当事人对自己权益的预防激励。这些探索，也证明了社会公众其实分享了关于自甘风险的共识，大家对该原则是接受的。立法者用文字表述的法条虽然看起来是在借鉴外国法制史上的成功经验，但更多的还是深植于我国人民群众对公平的追求。如此，我们的法条才有扎实的社会基础，才能够成为人民意志的表达。但民法典从立法技术的角度，进一步对“自甘风险”做了界分后，司法者就必须在立法者规范的靶向上对之理解适用了。

在过去的司法实践中，“一些法院将受害人参与的任何对自身安全具有危险的行为，如下河游泳、乘坐醉酒者驾驶的汽车甚至共同吸*都认定为自甘冒险，进而作为受害人的过错而减轻或者免除加害者的侵权责任。这种做法显然是将作为免责事由的自甘冒险与作为减责事由的过失相抵规则加以混淆了”。

在《民法典》对自甘风险进行正式规范之后，我们应当明确区分二者的不同。二者不同主要集中在三个方面，分别为：

①、适用的场合不同。自甘风险原则只适用于一定风险的文体活动，而与有过失原则则适用于一切侵权行为。并且，我们特别要注意的是，即便是在文体活动中，仍然有与有过失原则的适用余地。如双方进行足球比赛，如果是因为比赛中的正常争球抢球导致运动员受伤，那么法官将适用自甘风险原则进行裁判；如果甲运动员因争球辱骂运动员乙并殴打之，乙愤怒后猛烈反击甲，导致甲头面部受伤，此时如甲起诉乙赔偿损失，法官就要考虑乙方与有过失的抗辩是否成立。

②、抗辩等级不同。“自甘风险”是免责抗辩，“与有过失”则只是一个减责抗辩，这个比较容易理解。

③、二者最核心的区别在于“自甘风险”中行为人对于事故损害是没有过错的，这一点构成让受害人自行承担损害后果的全部法理和道义基础。如甲乙两位羽毛球爱好者相约一起打羽毛球，锻炼过程中甲在挥拍接球时出现失误落空，没有击中羽球，高速飞行的羽球直接击中甲的左眼球。此事故过程中，乙完全按照羽毛球锻炼的正常规则使用规范羽球、规范球拍，正常运动，伤害后果的产生于他本人的主观意图来说，完全是个意外，他不具有追求事故损害结果的故意，也不具有过失。过错责任是侵权法制的基石，它是侵权求偿正义性的根本保障，“自甘风险”原则只是从另外一个角度对过错责任的重述而已。而假如案例中甲乙为了提高自己接发球反应能力，不采用羽毛球进行训练，而约定采用高弹橡胶球训练，此时如果产生伤害后果，则乙对伤害后果具有明显的过错，甲对伤害后果也构成“与有过失”。

④、与“第三人行为”的区别。

《民法典》第条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”。该条的规范意旨是第三人的行为是损害后果发生的全部原因时，由该人承担事故的全部责任。如果并非全部原因，则应当按照《民法典》第条的规定区分责任大小，各自承担责任。“第三人行为”条款与“自甘风险”条款有着相对清晰的适用边界，唯一需要强调的是，“第三人行为”抗辩中的第三人是直接导致损害后果发生的其他行为人，而不是负有安保义务的体育场所、娱乐场所等的经营管理者或群众活动的组织者。“第三人”的行为对事故具有直接参与性，是事故发生的直接原因；而安保义务人则对事故损害不具有直接参与性，其怠职失职行为是事故发生的间接原因。以上理解可以通过对《民法典》第条进行文义解释得出，该条第二款规定“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿”。条文明确区分了安保义务人与第三人。

三、“自甘风险”原则的理论基础

前边两个部分分别从概念和规范两个层面讨论了“自甘风险”原则的内涵外延，我们大体了解了这个原则“是什么”。在进行实践讨论之前，笔者认为我们有必要对该原则进行一下理论性思考，形而上的追问一下“自甘风险为何构成一种有效抗辩？”，讨论一下“为何这种情形下的受害人就不应该得到保护？”。在“为什么”层面对《民法典》第条进行思考，能够让我们对条文的理解适用更好的融入一个更宏大的矫治正义体系，更有助于我们准确把握该条款的适用方向。

（一）、请求人视角。

首先我们从侵权请求人（也就是事故受害者）的角度看，为何要其自行承担损害后果。有学者对“自甘风险”做理论溯源时喜欢引用西方法制史上的法谚“自愿者不受害”，这种引用有助于说明西方国家的法律制度时建立在西方国家的文化传统之中。但理解中国问题，还是要从中国文化环境中寻找根基。我们老百姓日常讲的“活该”、“不作不死”，以及作为成语的“自作孽、不可活”、“自作自受”等，都表达了让自己为自己的风险选择承担后果的价值诉求。这说明《民法典》将“自甘风险”写入法条是有社会文化心理基础的。

法律经济学对侵权事故承担的一个基本看法就是：当预防成本远远小于事故损失时，行为人就需要为自己没有支付这个预防成本而自行承担事故损失。在“自甘风险”情形下，行为人自己对损害后果的预防成本极低，他完全可以通过不参加风险行动、“不立危墙之下”而避免事故损害后果；但他为了心理满足选择了积极参加，那就需要自食其果。否则，社会将会为他没有支付的极低预防成本而不得不承担极高的事故损失，这对社会大部分非风险取向的公众而言将非常不公平。法典要坚持在这些风险偏好人群面前的冷酷立场，让他们自负损失，才能对社会形成每人都积极避免损失的正向激励。

（二）、抗辩人视角。

其次，我们再从侵权抗辩人（也就是事故加害人）的视角分析，为何他不用为与其行为有因果关系的损害后果承担责任。显然，事故损害结果的发生是与“自甘风险”抗辩人的行为有直接因果关系，比如在前文所述的羽毛球击伤案例中，一方眼睛受伤的物理原因力就是对方传递到羽球上面的扣击力量。对自己行为直接产生的后果不负责任的根本原因，是因为他对这个行为没有过错。基于自己的过错承担责任，从法制史上看，是对侵权责任最原始形态“同态复仇”“以牙还牙”等加害责任形态的超越，体现了人的复兴后对个人自由、个人意志的尊重，是法制进步的重大象征；从法经济学的角度看，过错责任能够形成积极的外部激励，促进行为人对自己行动进行控制，因为抑制在自己脑海里的不良想法，防止让它外溢成行动的成本远远小于事故造成的损失。因而，尽管在“风险社会”时代背景下，基于风险合理分配取向的“责任保险”“严格责任”等责任形态逐渐增多，但过错责任仍然构成侵权责任的基本叙事，其地位不可撼动。而在“自甘风险”语境中，行为人对损害结果的产生并没有过错，让其承担责任，不具有道义基础，不符合经济原则。加害人有无过错依旧构成我们判断“自甘风险”抗辩是否成立的核心。

“自甘风险”抗辩成立的前提是行为人没有过错，但过错是一个对行为人行动的事后主观判断，是法官思考的结果而不是前提。判断当事人过错与否，是法官工作的目标，它的方法论意义只是在于引导。把握主观形态的过错判断，仍然要致力其客观化。法治社会时代背景下，对当事人的行为是否要进行法律上的非难、从而判断当事人是否具有过错的核心在于确定其行为是否合乎法律的规定或法律的意旨，故我们要将行为的合法性判断作为过错判断的方法路径，从而使其客观化。

回到《民法典》第条的具体规范语境中，合法性具有两个层面的要求。首先是这个文体活动本身的合法性，该活动应该是国家提倡的积极健康的文体活动。那种所谓无规则无限制的“地下黑市拳”或者恶俗无聊的“喝酒”“吃辣椒”比赛都不具备这样的合法性，参与其中的行为人都具有明显的过错。一旦伤害后果出现，没有“自甘风险”原则的适用空间，相关抗辩只能在“与有过失”下面成立。

其次是行为人行动的合规性。我们都知道体育运动发展到今天，已经有了非常多的竞技规则，我们也都熟悉“犯规”“*牌”之类的体育术语。在“自甘风险”判断中，我们应该把行为合规、行为合乎该运动项目的竞赛规则作为判断行为人是否具有过错的基本标准。如果其行为明显犯规，且该犯规行为直接导致损害后果发生，则属于该条款“对损害的发生有故意或重大过失”情形，排除了该条款适用，继续回归到作为侵权法基石的《民法典》第条过错责任上来。

另外，刑法学界也从排除社会危害性角度对为何不对体育运动中的伤害进行刑事处罚、什么情况下需要对体育运动中的伤害进行刑事处罚进行了深入讨论，这些讨论都有助于我们增加对“自甘风险”作为免责抗辩事由的理解。

四、“自甘风险”原则的实践展开

法律是对社会生活的回应和调整。按照法律规范和社会生活的对应程度，我们可以分为“典型情形”和“不典型情形”两种。前者指社会生活中的纠纷恰好就在规范调整涵摄的范围之内，对此我们只需要对法条进行文字解释、字面理解就能获得判断大前提；而后者则是由于社会生活的复杂，立法技术的限制等原因，导致生活中的真实纠纷属于何种规范调整范围出现争议，此时就不能仅仅进行文字解释，而需要体系解释、目的解释甚至利益衡量才能从法律整体意旨角度确定哪一条规范为法律判断的大前提。《民法典》第条的“自甘风险”原则适用时同样面临这样两种情形。

（一）、“自甘风险”的典型情形。

我们用一个真实案例来进行说明。

李某从小就有个“武侠梦”，高考落榜后不甘心在家务农，征得父母同意到某自由搏击俱乐部参加搏击训练。该搏击俱乐部主要不以收取学员培训费用维持经营，而是通过为某国内著名赛事输送优秀运动员后获得该赛事主办方的分成赢利。该俱乐部学员录用标准为16岁以上身体健康男生（18岁以上不需要家长同意）。李某训练开始时已经接近二十岁，训练三个月后，教练开始在学员的日常训练里，每周安排两到三次实战对抗训练。由教练按照学员的体重级别分组对抗，在一旁指导并做赛后总结。某日，教练安排了八组对抗训练，李某与孙某（时满17岁）分到最后一组。双方均按照要求佩戴了搏击护具。在搏击对抗过程中，虽然孙某也出拳击中了李某头部，但李某对孙某的攻击呈压倒性优势，多次重击孙某并导致其眼角皮肤开裂出血后被教练终止了对抗。后李某出现剧烈呕吐，医院检查，发现是颅内硬膜下大面积出血，遂紧急行开颅手术脱离危险。后经鉴定，李某伤情构成两处十级伤残。李某以行为人孙某和俱乐部为被告，要求二被告承担全部损失。审判过错中，双方均提交了多角度的现场对抗视频。

这个案例恰好构成“自甘风险”的完全形态的典型情形。我们可以从几个方面层层递进地分析原告主张的侵权之债。1、关于原告颅脑损伤与搏击对抗活动的因果关系。笔者认为，原告李某虽然在与被告孙某的对抗过程中控制格斗局面，明显占优，但孙确实也出拳击中过李头部。且从对抗训练结束至住院治疗，原告未再与他人进行对抗训练，被告也没有证据表明其头部受过其他重击，故可以认定原告李的闭合性颅脑损伤、硬膜下出血系由其与孙的对抗搏击导致。2、关于“自甘风险”抗辩是否成立。本案被告搏击俱乐部培训的主要内容为自由搏击，并且系以参加体育比赛为目的。自由搏击系高对抗性、高风险的体育运动，由于其高观赏性而具有一定观众基础，也吸引不少青年运动员投身其中。本案原告李某系具有完全民事行为能力的成年人，自主报名参加自由搏击训练，应当知道自由搏击运动中所具有的风险。对抗训练系搏击运动员获得实战能力的必经之路，是自由搏击训练的基本组成部分，故应当视为原告李某对与孙某的搏击对抗中的风险是明知的。3、关于孙某是否具有过错。在该场搏击对抗训练中，孙年龄比原告李低2.5岁，且二人身高、体重相仿。从双方共同认可的对抗视频中可以认定孙的搏击水平明显低于原告李。孙被李重击多次，而孙仅有几次出拳击中李头部，没有出拳击打后脑等犯规动作，且双方均佩戴了防护用具，故孙对李的损害发生不具有故意或重大过失，不应该为李的损害承担责任，李就其与孙对抗中的风险应当自行承担后果。4、该场对抗训练系在俱乐部安排下进行，故需要进一步分析俱乐部在这次教学训练中的过错和责任。从双方共同认可的对抗视频看，运动员双方均较好的佩戴了搏击护具，且指导员也在场外进行了指导，双方在对抗中也未出现明显的搏击禁用动作，应当说被告俱乐部在组织该场训练中尽到了主要的安全保护义务。5、虽然原告李在事发搏击对抗中相较被告孙具有年龄、体能、搏击水平方面的明显优势，但从视频显示的场上对抗表现看，二人的技战术水平尤其是躲闪、防护水平均处于初级阶段，在这种训练水平下进行搏击对抗训练，容易导致学员受伤，俱乐部对对抗训练时机的把握有失恰当，对此具有过错，应当承担相应的责任。

通过以上五个层面的分析，我们就能形成正确的判断。这个例子也说明，审理文体活动出现的伤害责任案件，需要法官对该文体活动的基本规则、运动的技战术水平有较熟悉的掌握，否则我们既无法判断运动员在行为中是否有过错，也无法判断组织者是否具有责任。

另外需要指出的是，典型与否和该项目是否国家正式体育项目无关。我们将《民法典》第条规定中的文体活动理解成合法文体活动，并不意味着这种文体活动必须是国家举办的正式体育赛事。《中华人民共和国体育法》第二条规定“国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，提高全民族身体素质。体育工作坚持以开展全民健身活动为基础，实行普及与提高相结合，促进各类体育协调发展”，该条明确说明了社会体育、群众体育也为我国大力提倡，它们同样也是合法的文体活动。国务院还专门制定《全民健身条例》来促进群众体育运动。因而我们认为《民法典》条中的合法文体活动，包括群众喜闻乐见的、有益于身心健康的各种运动项目，比如踢毽子比赛、跳绳比赛、广场舞比赛等等。在这些项目中判断行为人是否犯规，往往没有正式竞赛规则，需要司法者从善良理性人的角度来理解运动规则，从而判断行为人是否有过错。

（二）、不典型情形。

实践中“自甘风险”抗辩面对的不典型情形主要表现为“非对抗项目”和“项目混合”类型。前者如参加者目标同一的跑步、攀岩、游泳等运动项目。在这样的项目中如发生事故损害，笔者认为不存在“自甘风险”抗辩成立的空间。运动员选择参加这样的活动，其下意识里有对生命极限的挑战以及对自然风险的接受，他们知道自己面对的自然界有“风险”。不过，《民法典》第条规定的风险应当理解为是因为对方参加者的行为造成的损害可能，而不是来自自然界的挑战和风险，比如足球运动中对方运动员的踢球很可能击中自己的躯体。对自然界风险的接受与对参加者行动风险的接受，是两回事。所以笔者认为，在这样非对抗的同向运动中，即便存在高概率的伤亡风险，它也不构成被《民法典》条限缩了的“风险”。这些运动项目中，如果伤亡是由于其他运动员的行动导致的，比如攀岩运动中不互相帮助，我们只能回到过错原则进行判断分析。

“项目混合”是指对抗项目和非对抗项目混合。随着综合国力的日益发展，我们国家为人民群众修建了大量体育设施，极大的方便了群众进行体育运动。但群众体育运动毕竟不是专业运动，没有必要也不可能将各种运动场地截然分开，这就使不同运动场地毗邻进行成为群众体育的常态，如足球场地外侧就是米跑道。我们假设在这样的毗邻场地同时进行两个运动项目：两支足球队在球场进行友谊比赛，球场外部的跑道上很多人在跑步。假如足球被踢出球场砸到跑步者身上造成损害，有无“自甘风险”原则适用余地？踢球者可否抗辩“跑步者选择在球场周围跑步，就意味着他接受被足球击中的风险”从而让受伤者自行承担后果？

笔者的答案是否定的，理由依旧是对条中“风险”的狭义理解。该条的风险是指因竞技对抗对手行动引发的损害可能，而不是这种因场地毗邻引发的风险。后边这种风险，其内涵已经类似前文讨论的“风险社会”中“风险”，它跟“在高层住宅小区居住有被高空抛物砸伤的风险”“在交通繁忙的城市生活就有被机动车撞伤的风险”甚至“结婚就有离婚的风险”等等语境中风险并无二至。这些“风险”可以作为泛化了的时代背景，构成我们的生存和思考的前提，但不能作为“自甘风险”条款中这样的特指“风险”来对待。在这种因场地毗邻导致伤害的案件判断中，我们还是要回到过错。

由于“自甘风险”原则是完全的免责条款，我们在适用它时要保持“谦抑”态度，对其适用的“风险”前提做狭义理解，尽量缩小其适用范围，让其有明确的靶向：仅仅指合法竞技对抗文体活动中参加者行动造成的风险。超出这个范围的其他事故损害，我们依旧要尊重“过错责任”基本原则，从做为减责抗辩的“与有过失”角度思考。这样才能使事故损失在加害人和受害人之间得到合理的、公平的分配，才能让判断体现出侵权法对“赔偿事故损失与保护行动自由”两大立法目标的兼顾。